2021. 8. 27.
큰 목표와 꿈을 가지고 미국에 주식회사를 설립하고 바로 사업을 시작하는 많은 스타트업과 창업자들이 쉽게 간과하는 절차 중 하나가 바로 초기 창업자들 및 주주들에 대한 주식발행이다. 특히 주식발행과 관련하여서는 연방 증권법 및 주식의 발행과 판매를 규율하는 각 주의 증권법(흔히 "blue sky laws"라고 부른다)의 관련 규정을 이해하고 준수하는 것이 필수적이고 중요함에도 불구하고, 스타트업들이 전문가의 적절한 조언을 구하지 않고 주식발행을 진행하는 대부분의 경우 이 부분을 놓치는 경우가 많다. 위 절차의 미준수로 인한 영향은 당장은 아니지만 나중에 외부 투자를 유치하면서 신규 주식발행을 진행하려고 하는 경우 여러 법적인 문제를 발생시킴으로써 오히려 미래의 법률비용만 더 증가시키는 결과를 가져올 수 있다. 특히 주식회사로 설립된 스타트업은 기본적으로 연방 및 주 정부에 그들의 지분 및 주식발행 현황을 연방 및 주 관련기관에 보고하거나 보고 면제(exemption)대상이 되는 경우라면 면제신청을 신청해야 한다. 기업공개(IPO)의 경우처럼 주식발행 현황을 모두 보고하고 등록하는 것은 매우 절차가 복잡하고 많은 법률비용이 발생하므로 거의 대부분의 스타트업들은 면제신청을 하는 것이 일반적이다. 그런데 면제대상이 되는지 연방법 및 주 법률의 해석이 상당히 복잡한데다 면제대상이 된 경우에도 아무런 행동을 취하지 않아도 괜찮은지 아니면 별도의 통지의무가 있는지 여부도 각 주별로 상이한 부분이 있어 법률에 대한 비전문가가 직접 판단을 내리기가 상당히 어려운 내용이다. 미국 연방 증권거래위원회(SEC) 보고 다행인 점은 보통 창업자들에게 최초로 회사의 보통주를 발행하는 행위는 미국 연방증권법(Securities Act of 1933) 제4조 (a)(2)항에 따라 등록면제의 대상이 된다. 따라서 위 조항의 면제대상이 되는 이상, 특별히 SEC에 주식발행에 대한 보고의무가 없다. 참고로 위 연방증권법 제4조 (a)(2)항에 해당하기 위한 조건은 아래와 같다. 따라서 주식매매 계약서 등에 명시적으로 아래의 내용을 포함시키기도 한다. To qualify for this exemption, which is sometimes referred to as the “private placement” exemption, the purchasers of the securities must: (1) either have enough knowledge and experience in finance and business matters to be “sophisticated investors” (able to evaluate the risks and merits of the investment), or be able to bear the investment’s economic risk; (2) have access to the type of information normally provided in a prospectus for a registered securities offering; and (3) agree not to resell or distribute the securities to the public 참고로 Rule 506(b) 조항이란 것도 있는데, 이는 위 제4조 (a)(2)항 면제를 위한 안전한 항구 조항(safe harbor clause: 준수하려는 선의의 노력이 인정된다면 그 결과에 상관없이 법적 책임을 묻지 않거나 경감시켜주는 조항)이다. 즉, 506(b)의 요건을 준수하였다면 제4조 (a)(2)항의 요건을 모두 준수하지는 못하였다고 하더라도 보고면제를 받을 수 있는 조항이다.
각 주별 보고의무의 검토 단, 각 주별로 위에서 언급한 blue sky laws가 주식판매의 청약과 판매 행위를 규율하는데, 예컨대 주식판매의 청약이 이루어진 주(the state where the offer was made)와 청약을 받은 주(the state where the offer was received)의 법률을 모두 준수해야 함이 원칙이다. 많은 주에서는 창업자들에게 최초로 회사의 보통주를 발행하는 행위에 대하여 연방법과 같이 보고의무를 면제하여주고 있으나, 일부 주에서는 별도의 보고의무를 부과하는 곳도 있다. 특히, 캘리포니아의 경우 회사법 제25102조 (f)항에 따라 "Limited Offering Exemption Notice"라 부르는 통지를 15일 이내에 제출해야 하는 의무가 있다. 참고로 캘리포니아 회사법 제25102조 (f)항의 내용은 아래와 같다. 25102. The following transactions are exempted from the provisions of Section 25110: (f) Any offer or sale of any security in a transaction (other than an offer or sale to a pension or profit-sharing trust of the issuer) that meets each of the following criteria: (1) Sales of the security are not made to more than 35 persons, including persons not in this state. (2) All purchasers either have a preexisting personal or business relationship with the offeror or any of its partners, officers, directors or controlling persons, or managers (as appointed or elected by the members) if the offeror is a limited liability company, or by reason of their business or financial experience or the business or financial experience of their professional advisers who are unaffiliated with and who are not compensated by the issuer or any affiliate or selling agent of the issuer, directly or indirectly, could be reasonably assumed to have the capacity to protect their own interests in connection with the transaction. (3) Each purchaser represents that the purchaser is purchasing for the purchaser’s own account (or a trust account if the purchaser is a trustee) and not with a view to or for sale in connection with any distribution of the security. (4) The offer and sale of the security is not accomplished by the publication of any advertisement. The number of purchasers referred to above is exclusive of any described in subdivision (i), any officer, director, or affiliate of the issuer, or manager (as appointed or elected by the members) if the issuer is a limited liability company, and any other purchaser who the commissioner designates by rule. For purposes of this section, spouses (together with any custodian or trustee acting for the account of their minor children) are counted as one person and a partnership, corporation, or other organization that was not specifically formed for the purpose of purchasing the security offered in reliance upon this exemption, is counted as one person. The commissioner shall by rule require the issuer to file a notice of transactions under this subdivision. The failure to file the notice or the failure to file the notice within the time specified by the rule of the commissioner shall not affect the availability of the exemption. Any issuer that fails to file the notice as provided by rule of the commissioner shall, within 15 business days after discovery of the failure to file the notice or after demand by the commissioner, whichever occurs first, file the notice and pay to the commissioner a fee equal to the fee payable had the transaction been qualified under Section 25110. Neither the filing of the notice nor the failure by the commissioner to comment thereon precludes the commissioner from taking any action that the commissioner deems necessary or appropriate under this division with respect to the offer and sale of the securities. SAFE(Simple Agreement for Future Equity) 또는 Convertible Note의 발행과 보고의무 위에서 언급한 연방증권법 제4조 (a)(2)항과 각 주별 면제규정은 기본적으로 미래에 주식(지분)전환을 염두로 하는 SAFE나 convertivle note가 발행되는 경우에도 동일하게 적용될 수 있다. 참고로 Rule 506(b) 면제는 통지요건을 제외한 주 법률보다 우위에 있어 우선적으로 적용되기 때문에 연방법률만 준수하면 되는 반면에, 그 외 기타 면제조항(Rule 504, 제4조 (a)(2)항, Rule 701 등)은 그렇지 않음을 명심해야 한다. 이 부분은 반드시 해당 주의 변호사 또는 회계사와 상담할 것을 권한다. 스톡옵션 발행과 보고의무 보통 스톡옵션 등을 통한 지분의 발행은 연방증권법 part 230 제701조 ("Rule 701")에 따라 보고 면제의 대상이 된다. 따라서 직원이나 컨설턴트, 자문역 등에게 스톡옵션 부여시마다 SEC에 보고할 의무는 없음이 원칙이다. 위에서 언급하였지만 Rule 701은 blue sky laws보다 우선적으로 적용되지 않는다. 따라서 각 주별 법률을 준수해야 하며, 대부분의 주들은 스톡옵션 발행에 대하여 보고면제를 하고 있지만, 캘리포니아의 경우에는 회사법 제25102조 (o)항에 따라 별도의 면제신청을 해야함을 명심해야 한다.